2022-11-14 18:10:25
本文是以承包方视角介绍几个影响工程结算的法条，旨在助力承包方取得更好的项目收益。不可否认，在承发包关系中，承包方大多数时候属于弱势方，对于合同条款的约定，大多数时候处于被动接受状态。在项目执行过程中，又经常被工期和施工连续性等客观因素制约着。
那么如何变被动为主动？正确的利用相关法条解读发生的事件及合同条款，为项目结算创造有利条件，是值得思考的课题。接下来，与大家分享6个典型情形案例，透过案例，追溯法条，学习解决方法。
情形1：因甲方原因，开工日期晚了一年，原合同中约定的材料不调价的合同条款是否继续有效？
①相关法条
《建设工程施工合同示范文本》7.3.2条开工通知的规定，除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。
《民法典》第803条，【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
《民法典》第513条，【政府定价、政府指导价】执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
②结论：由以上法条可知，承包人是有权进行调价的。《民法典》第803条中所述的承包人损失应包含材料价格上涨所导致的损失。《民法典》第513条确定了价格制裁的规则。
情形2：中标项目的一部分，甲方取消后发包给别人做了。这种情形，施工方是否可以得到补偿？
①相关法条：
《建设工程施工合同示范文本》16.1.1条，发包人违约的情形,第（3）款：发包人违反第10.1款[变更的范围]第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；
《建设工程施工合同示范文本》16.1.2条，发包人违约的责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
《建设工程造价鉴定规范》5.8.5条，因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在的统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。
②结论：以上情形属于典型的发包人违约情形，发包人应承担相应的违约责任，承包人可以直接追究发包人给予相应的补偿。管理费和利润的计算方法按造价鉴定规范中的规定计算确定。
情形3：对变更或签证价格条款无约定，当事人对该部分价款不能协商一致，该如何进行结算?
①相关法条：
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》第19条：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
《建设工程造价鉴定规范》5.9.1条，第2款，签证只有用工数量没有人工单价的，其人工单价按照工作技术要求比照鉴定项目相应工程人工单价适当上浮计算；第3款，签证只有材料和机械台班用量没有价格的，其材料和台班价格按照鉴定项目相应工程材料和台班价格计算。
②结论：对于变更或签证的价格首先应按照施工合同示范文本中变更估价三原则确定，即有相同按相同，有类似参照类似，无相同或相似按照合理的成本加利润的原则确定。当仍不能达成一致意见时，也有最高院的司法解释兜底，即按照当地定额加信息价的方法确定。
情形4：施工过程中，通过认质认价得来的材料价格，结算时，还要求参与下浮，合理吗？
①相关法条
《建设工程造价鉴定规范》5.6.4条，当事人因材料价格发生争议的，鉴定人应提请委托人决定并按期决定进行鉴定。委托人未及时决定可以按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、材料价格在采购前经发包人或其代表签批认可的，应按签批的材料价格进行鉴定；2、材料采购前未报发包人或其代表认质认价的，应按合同约定的价格进行鉴定；
《民法典》第510条，【合同没有约定或者约定不明的补救措施】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
②结论：依法成立的合同对双方具有约束力，只要签批过的认质认价的材料价格，双方就形成了一个补充协议，这个补充协议是在原合同之外的独立合同，补充合同的效力是优先于原合同的，不再受原合同下浮率的限制。
情形5：名义上的总承包方不支付实际施工人（转承包人）工程款，且怠于向发包人索要工程款，实际施工人（转承包人）是否能直接向发包人索要工程款？
①相关法条：
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）》第43条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
②结论：根据最高院的司法解释，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内承担责任，所以可以直接向发包人索要工程款。
情形6：合同中规定：“在项目实施过程中，如果发生增项则不增加价款，发生减项和减量就要减少价款”。这样不公平的条款有效吗？
①相关法条
《民法典》第132条，【不得滥用民事权利】民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
《民法典》第506条，【免责条款效力】合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
②结论：从《民法典》的公平原则来看，这样的条款就应该是无效的，公平原则要讲究合理和有偿的概念。根据《民法典》132及506两个法条可知，这种免责条款无效。可以理解为不但免责条款无效，还包括免除义务的条款也无效。
项目的盈利与否与结算的成败息息相关，而结算的过程又是一个争论不止和双方博弈的过程。知法、懂法和学会运用法律，相当于为造价人增添一件利器，也为项目结算起到了保驾护航的作用。
本文来自马楠讲造价
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