甘肃一砖一瓦

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种。以“建设工程分包合同纠纷”为案由检索，筛选最高人民法院的相关案例，可以发现相当多的案件争议焦点是“案涉合同为专业工程分包合同还是劳务分包合同”。可见，实践中对于专业工程分包和劳务作业分包的界限并不是很清晰，因此准确界定二者的界限对于风险防范和纠纷解决尤为重要。

（一）二者法律特征不同

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定：专业工程分包是指施工总承包企业（也称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业承包企业）完成的活动。劳务作业分包（也称劳务分包）是指施工总承包企业或者专业承包企业（也称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。据此，二者的法律特征区别如下：

1.指向的对象不同，专业工程分包指向的对象是某一部分工程本身，而劳务作业分包指向的对象仅是完成工程分包的劳务作业；

2.除非合同另有约定，否则，未经发包人同意，总承包方不得将部分专业工程进行分包；而劳务作业分包无需征得发包人的同意；

3.专业分包工程所需资质分不同的类别和等级，而自住建部印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号），劳务作业分包不再划分类别和等级。

（二）实践认定的关键在于“包工包料”与否

最高人民法院在（2018）最高法民再333号判决书中对二者的认定是：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。本案中远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施材料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。

据此，可以认为实践中区分劳务分包和专业分包的关键点有三，一是是否体现为包工包料，包工包料为专业工程分包，包工不包料（指主体材料）则为劳务分包，劳务作业分包人仅提供周转设施材料、辅料等非工程主要材料的，并不构成“包工包料”；二是承包指向的标的是部分工程还是工程施工中的劳务部分；三是支付的价款是工程款还是人工费。

（一）专业工程分包常见法律风险

1.违法分包导致合同无效的风险

违法分包在建筑工程实践中可谓司空见惯，根据《建筑法》、《民法典》和《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包包括下列四种情形：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，即分包人不具备相应资质条件的情形；二是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，即总包单位将主体工程分包情形；三是分包单位将其承包的建设工程再分包的；四是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，即总包方未经建设方认可对外分包专业工程的情形。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号，以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”最高人民法院民事审判第一庭在对该条的理解与适用中进一步明确：本条在规定建设工程施工合同无效的具体情形方面，整体吸收了《2004年解释》第一条、第四条规定的主要内容，但相较而言，又在以下几个方面体现出区别：……《2004年解释》第四条虽对承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为效力作出规范，但规范的重点在于对上述三类行为下的违法所得作出处理。本条规定在制定过程中，一是考虑到本解释概括规范建设工程施工合同因违法而无效的体系要求，二是考虑到《民法典》出台之后，《民法通则》第一百三十四条的规定已被《民法典》第一百七十九条修改，没收违法所得的民事责任承担方式已丧失法律依据，因而对《2004年解释》第四条的规范内容作了选择性吸收。

2.印章管理混乱导致企业无故承担责任的风险

建设工程项目大多存在管理层与一线作业分离的情况，因此一个企业存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屡见不鲜，建筑企业如未建立有效的印章管理制度，极容易因被私刻印章而承担法律责任。

最高人民法院（2016）最高法民申425号案系比较典型的自然人挂靠情形下私刻被挂靠企业印章的案例。该案表明自然人通过挂靠其他有资质的企业，并私刻该公司公章，多次使用该公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定为该公司明知该自然人使用该枚印章，即便经过刑事审判已认定该自然人构成伪造印章罪，但该公司依然要对外承担相应的民事责任。

如果企业的印章管理得当，即便公章被私刻，也可能无需对此承担责任。最高人民法院在（2001）民二终字第91号案件中认为：“因龙口农行提供鉴定的样本与遇家公司在工商行政管理机关备案的公章不一致，且由于所取样本的合同，并没有遇家公司履行或者认可的证据，故龙口农行以该样本作出的鉴定结论不能证明上述4份《银行承兑汇票保证担保承兑协议》上的遇家公司的公章系遇家公司加盖。因龙口农行对上述问题未能再举出有力证据，故机械公司和遇家公司对上述7份盖有有争议公章的《银行承兑汇票保证担保承兑协议》不再承担保证责任。”

因此，企业的印章管理如果出现混乱，特别是企业存在多枚印章的情况下，容易被擅自盖在诸多空白印鉴、授权委托书等文件或被私刻印章，将会使企业面临巨大的交易风险。从最高人民法院的裁判意见分析，企业不能对同一印章的效力在不同场合作不同选择，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否真实的义务，因此交易相对人一旦主张公司在其他场合使用过或认可过该印章效力，并主张公司除该枚印章以外，还存在多枚印章，同时在不同的场合使用，或者证明使用该印章签订合同的人为公司法定代表人、授权委托人，其行为构成表见代理或职务行为的，公司就可能承担相应的法律责任。

3.忽视签证、往来函件及施工材料带来举证不能的风险

在许多工程施工过程中，面对设计变更、工程量的增加或价格变动等，施工方过多考虑与甲方感情或者因现场负责人不具备风险管理防范经验，没有意识到及时取得签证，或者通过书面往来函件确认工程变更的重要性，习惯性等到完工或结算前才与甲方谈变更问题，发生纠纷时，却因为无法举出有效的证据而蒙受巨大的损失。检索最高人民法院建筑工程施工合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没能提供出有效的证据而承担举证不能的案例比比皆是。

4.付款控制程序不严，引发农民工追索工资的风险

国家和各地政府对农民工工资支付的问题越来越重视，但个别总承包单位不善于管理款项支付，在支付进度款时，疏于履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有农民工工资被拖欠。无论最终是否需要向农民工承担责任，在农民工找不到直接上级单位讨要工资时，都会向承包方、总包方追索。2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》对农民工工资的支付保障提出了更严格的要求，对总承包方的监督责任也提出了更高的要求。

（二）专业工程分包合规对策建议

1.专业工程分包时一定要对潜在分包人做好尽职调查工作

建议至少应从以下几方面进行调查：一是审查该主体是否具备完全民事行为能力，能否独立承担民事责任；二是审查该主体是否具备分包工程所需的法定资质；三是核查企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料，杜绝挂靠等违法分包行为；四是对分包人实际施工能力及合同履约诚信情况进行审查，这是促成良好合作，完成项目建设不可忽视的风险防范措施。

2.合同签订、洽谈过程中要“先小人后君子”

合同一旦签订，对各签署方均具有法律约束力，非法定原因，任何一方都无权擅自变更或解除。因此在洽谈、签订专业工程分包合同过程中，一定不要为了维护双方感情而只谈好话，“先小人后君子”才是双方更好合作的洽谈方式。建议：首先在合同文本的选择上，尽量在住建部印发的建设工程施工专业分包合同（示范文本）（GF－2003－0213）的基础上，根据项目具体情况进行相应调整。其次，甲方应尽量完善、明确合同条款，乙方要严格审查对方提供的格式合同条款，同时注意验证和保留甲方授权形式与内容。最后，不管是甲方还是乙方，签约前应对具体的核心边界条款及关乎自身权益的条款字斟句酌，对交易形式的完备与合法性进行审查，争取达成公平甚至利于己方的条款。

3.企业应制定科学严格的企业印章管理及授权制度，妥善保管企业印章、避免签署空白授权文件

如前文所述，印章管理出现混乱容易使公司遭受巨大的损失。建议公司建立严格的印章管理制度。对于印章的管理和使用，由法定代表人直接管理或者委托稳定、诚实可靠的人管理，并制定严格的用印、刻印审批流程，切勿同时使用多枚印章或允许他人刻印公司印章。印章刻印后应及时到公安部门办理备案手续，并确保公司用印的唯一性，当发现有人盗用公司印章或私刻公司印章，应积极阻止并报警处理。

此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（简称《九民纪要》）对加盖公章的法律行为效力给出了明确的审判指导意见：“订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”可见，对于公司的盖章行为，人民法院会重点审查签约人有无代表或代理权甚至是否构成表见代理。因此建议企业在加强印章管理，防范他人伪造印章的同时，还要建立企业内部授权制度，明确相关人员的授权事项、范围及授权期限，并将有关制度公示在项目现场。杜绝随意在空白合同、空白授权文件、介绍信等文件上加盖公司公章的行为，以免被人随意利用、构成表见代理，从而给公司造成损失。

4.加强施工签证、往来函件及施工材料的管理

施工签证是工程承发包双方互相书面确认的经济文件，是工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。因此，建筑施工企业在发生工程变更时要及时取得发包方有权部门或人员的签证，为将来结算留存有效的变更凭证。《建设工程施工合同解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《建设工程施工合同(示范文本)》也把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，所以在施工中要特别注意往来函件、洽谈文件、施工材料等其他证据的收集和保留，这些材料在一定情况下可以作为证明工程变更的证据。施工材料复杂多样，如现场的各种施工记录，发包人代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明，注明日期且可直观的工程照片，现场气象资料，各种验收报告，有关材料采购运输等环节的原始凭证，国家发布的相关规定及有效信息（特别是涉及工程索赔的各类文件、政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数）等资料。

因管理签证、往来函件及施工材料工作是一项繁杂而重要的工作，建议由专人或设立专门部门进行管理。

5.施工企业应加强工程质量管理，铸就品牌信誉

《建设工程施工合同解释（一）》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。可见，合格的工程质量是施工承包方最终取得工程款的决定性条件。工程质量问题也是发包方在纠纷中常用的抗辩理由之一。因此，建筑施工企业一定要严格强化质量管理，铸就质量品牌。

6.建立资金支付审批制度及农民工工资发放监督机制

《保障农民工工资支付条例》规定：（1）施工总承包单位与分包单位依法订立书面分包合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法。（2）施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。（3）建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。（4）因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

因此，无论是从保障农民工权益的角度出发还是维护企业自身利益角度出发，建筑施工企业均应建立严格的资金支付审批制度，严格把控进度款的支付以符合法律的规定及合同的约定，同时建设单位和施工总承包方（在将部分工程分包的情况下）都要切实履行好农民工工资支付的监督义务，否则将承担一定的法律责任。

建筑行业是典型的劳动密集型行业，同时项目用工具有阶段性、灵活性等特点，为了降低企业用工成本，实践中出现形形色色的用工模式，给用工企业都带来不同的风险。

（一）实践中常见的建筑劳务用工模式

实践中建筑施工企业劳务用工的模式主要有以下三种，分别是建筑施工企业直接用工、劳务分包企业直接用工、“包工头”个人雇佣。

1.建筑施工企业直接用工

即由建筑施工企业直接与工人签订劳动合同，为工人缴纳社会保险，直接管理工人。该模式适用于人数较少且运行相对稳定的项目。其优点在于建筑施工企业直接管理，有助于对项目质量的把控，工人因得到统一管理而具有较高的专业技术及专业素养。但该模式的缺点也很突出，即不具备灵活性，建筑施工企业的负担重、利润较低。

2.劳务作业分包企业直接用工

即建筑施工企业将劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业并签订劳务分包合同，由劳务作业分包人提供工人、对工人进行管理。该模式在一定程度上降低了建筑施工企业的风险和负担。但是对用工人数巨大的项目，劳务作业分包人的负担也是巨大的。

3.“包工头”个人雇佣

即建筑施工企业临时雇佣个人自带队伍，该个人或该个人借用某企业的资质与之签订合同，该个人自行组建队伍完成劳务工作的模式。该模式灵活性强、用工成本低。但是缺点也显而易见：因个人无劳务作业分包资质，与建筑施工企业签订的合同常常被认定为无效合同（即便是借助有资质的企业名义签订也是如此），此外该用工模式松散，工人专业技术及职业素养普遍较低，难以控制项目质量，给建筑施工企业带来巨大的风险。

（二）劳务作业分包常见法律风险

检索劳务分包合同纠纷相关案例可知，前述“包工头”个人雇佣模式是实践中普遍存在的建筑施工企业用工模式，也是引发纠纷最多的情形，该种用工模式容易产生如下风险：

1.劳务分包合同无效风险

《建设工程施工合同解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 

……

据此，在“包工头”用工模式下，因“包工头”本身不具备劳务分包资质，即便是借用有资质的企业名义签署合同，也会导致与劳务发包方签署的合同被认定为无效合同。由此可能带来劳务发包方无法依据合同追究劳务分包方的违约责任、被处以行政处罚等风险。

2.承担连带支付农民工工资的风险

“包工头”劳务雇佣模式下，建筑施工企业与施工一线的劳务作业人员很少直接对接沟通，工资也统一与包工头结算，由包工头分发给农民工个人。如包工头拖欠农民工工资、或携款潜逃，农民工只能向建筑施工企业和发包单位追索劳务费。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此，如实际施工人向建筑施工企业追索，则可能存在承担工资支付连带责任的风险。

3.安全事故风险

建筑行业历来是安全事故多发的行业，因此一般会购买商业保险和社会保险。但是一些不规范运行的项目，特别是包工头用工模式下，建筑施工企业不直接与农民工建立劳动关系，更不会为其购买社会保险，最多是在劳务分包合同中约定由包工头购买商业保险。然而，很多包工头为了节约成本并不会积极为农民工购买相应的商业保险。一旦发生安全事故，包工头“跑路”，建筑施工企业将面临巨大的法律风险。

（三）劳务作业分包风险防范建议

1.将劳务作业分包给具备劳务作业资质的主体

发包或承接建筑劳务作业的企业，都应当严格要求企业的资质，发包人应发包给具有施工劳务作业资质的主体承揽业务，这是法律的强制性规定。不具备建筑劳务作业资质(包括企业或包工头借用其它企业资质的情况)的主体与劳务发包人订立劳务分包合同为无效合同，仅具备劳务分包资质的企业如承揽了包含部分劳务在内的专业工程，也会因超越资质签订分包合同而被认定为无效。

2.根据项目具体情况对劳务分包合同示范文本作出调整，必要时在劳务分包合同之外单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险

关于建筑劳务分包合同，2014年住建部印发的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》相较于之前的示范文本结构体系更为完备，更加契合现行法律法规的要求。劳务分包合同应优先选择使用该文本，并在此基础上根据现行法律法规和项目具体情况进行调整。

司法审判认定劳务作业分包的关键点在于包工不包主料，因此合同条款约定的内容不可突破劳务分包法定范围，如同时存在一定数量的辅料、设备材料，可另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同予以补充，防范合同无效风险。以最高人民法院（2016）最高法民申208号判决为例，法院认为案涉合同为无效建设工程分包合同。首先，陈某福对案涉工程施工实行的是包工包料，而非单一的提供劳务；其次，《机械租赁协议》约定案涉施工设备是由云桥公司向陈某福租赁，租赁费由云桥公司承担。但在云桥公司不能举证证明已在劳务费之外，另行单独支付上述设备租赁费的情形下，对其所谓案涉设备由云桥公司向陈某福租赁的主张，不予支持。进而将案涉合同认定为专业分包合同，且因分包人不具备资质而被认定为无效。因此，必要时可以在劳务合同之外，单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险。

3.劳务分包企业可分不同情况与劳务人员签署合同

建筑领域系劳动密集型领域，且一线施工用工需求存在临时性、短期性、流动性较强等特点，一味要求劳务分包企业与全部劳务人员签署劳动合同并购买社会保险并不现实。因此建议劳务分包企业对用工对象进行分类，采用不同的用工模式。

（1）对于项目需求相对稳定的岗位，如管理人员、行政人员、财务人员等，劳务分包企业应与其签定固定期限的劳动合同，为其缴纳社会保险。

（2）对于特殊性专业技术人才，如特种作业持证人员、技术人员等技术性要求高的关键岗位，为避免频繁更换带来损失，保证企业稳定发展，建议劳务分包人与之签订无固定期限劳动合同，为其缴纳社会保险。

（3）对于保洁、保安等辅助性岗位，可采取聘用退休人员与之签订劳务合同的方式来解决，劳务合同终止，用人单位无须按劳动关系给予经济补偿。

（4）施工一线人员，如包工头、班组长等，具有临时性、短期性、流动性较强等特征，与其建立劳动关系成本较高，可签订完成一定施工任务的承揽合同，由其负责与所带领的农民工签订劳务或雇佣合同，并自行管理、支付农民工工资、承揽合同应约定包工头为其带队人员购买商业保险。此种情况下，劳务分包企业应尽量避免与农民工构成劳动关系的表象，如工资定期发放、每日统一打卡、根据考勤扣除工资等。劳务报酬支付建议按完成一定工作量进行结算，而非固定发放“工资”，并监督包工头按时足额发放农民工工资。

（5）加强项目现场安全管理和确保工伤保险、工程意外险的全覆盖。

企业无论有无相关资质，一旦参与到具体的项目中，就要意识到安全管理的重要性。出现安全事故，任何一方都难逃责任。因此，建筑施工企业应当对劳务工人的工程施工安全规范进行定期培训和实时监督，确保施工过程中工作人员的人身安全，减少工伤事故的发生概率。在施工现场设立公告栏，将建筑施工企业联系电话和地址公示，便于劳务工人及时与建筑企业沟通。一旦发生拖欠薪酬、安全事故等问题，可在第一时间进行调解，及时处理。

同时，建议劳务作业分包人以是否签订劳动合同为标准，为相应人员缴纳工伤保险或工程意外险。无论约定何方承担费用，均应做到保险真正全覆盖。毕竟保险是降低施工安全风险的最佳措施之一。