2023-01-31 16:43:02
一、争议问题描述
按照《工程量清单计价规范》的规定，在使用工程量清单招投标的工程项目中，招标工程量清单由招标人负责自行或委托咨询人编制，投标人根据招标工程量清单填报价格，形成已标价工程量清单，已标价工程量清单的内容基本内容必须与招标工程量清单一致。投标人中标后，已标价工程量清单即成为合同履行中，双方结算计价的依据。
招标工程量清单是依据图纸按照工程量计量规则编制，但实践中经常出现，招标工程量清单与图纸所体现的实际工程量不符的情形，包括工程量偏差，以及清单漏项情形。《工程量清单计价规范》第4.1.2条（强制条款）规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”
但实践中经常出现招标文件、合同中明确约定，投标人对清单应当进行复核，对清单准确性、完整性负责，合同履行过程中出现清单漏项情形，不予计量计价的情形。又或者合同中明确约定合同固定总价对应图纸范围内的全部内容。上述两种约定本质上是等价的。
在该种情形下，如合同履行过程中出现清单缺项问题，发包人和承包人会对缺项造成的责任产生争议。
单价合同中，清单漏项的情形下，双方当事人所存在的争议一般是该漏项如何计价，是按照定额市场价，还是参考类似项目，合同约定的下浮率是否应当适用等。争议较小。
而在总价合同中，清单漏项的情形下，双方当事人可能会因该漏项产生更大的争议，即该漏项是否应当在合同总价之外，另行计量计价。以下主要讨论总价合同中的清单缺项问题。
二、发包人主张
《工程量清单计价规范》仅为标准规范，其强制性规定不影响双方当事人之间的合同效力，双方合同约定清单准确性、完整性由承包人负责，缺项漏项不予计价，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，因此应属有效，在出现清单漏项时，不应调整工程价款。
合同约定固定总价，双方未在合同履行过程中形成变更、洽商，工程价款不应增加。
《工程量清单计价规范》为强制性标准，按照《标准化法》第二条之规定：“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”因双方当事人约定违反法律强制性规定而无效，因此工程量缺项的责任应由发包人负责，出现清单缺项时，应就缺项部分据实进行调整。
律师认为，在工程量清单计价的总价合同中，工程量清单是招标人提供的招标文件的一部分，合同总价对应的是工程量清单中的工程量，原则上招标人应当对工程量清单的准确性、完整性负责，在出现工程量清单错误的情况下，对于超出工程量清单的内容，应当增加工程价款。
而由于在施工合同中，建设单位通常并非专业工程单位，而施工单位是专业单位，建设单位要求施工单位在投标时对工程量清单进行复核，并对清单负责亦存在其合理性。
如建设单位要求施工单位对工程量清单的准确性负责，由于工程量清单是依据图纸所计算而来，在施工图纸准确、施工工艺成熟的情况下，建设单位、施工单位均可较为容易的从图纸中计算出工程量，从另外一个角度来讲，即意味着合同总价对应的是图纸范围内的全部工程量。因此“清单准确性、完整性由承包人负责”与“合同总价对应图纸范围内的全部工作”本质上等价的。该类约定为当事人双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。
但在图纸不准确、施工工艺不完善的情况下，由于图纸工程量并不确定，施工单位要做的是按图施工，如要求施工单位对图纸范围内的全部工作承担责任，违反公平原则，是否有效存在可讨论的空间，应综合双方合同内容、价格形成过程、承包人责任是否包含设计等多方面内容确定。
该问题在司法实践中，人民法院有完全不同的观点。
【（2016）辽民终216号】
【裁判原文】
辽宁省高院认为：“关于混凝土泵送费问题，招标人在编制招标工程量清单时没有把泵送费编制进招标文件，属于招标工程量清单漏项，由于泵送费本身有定额子目列项，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条：招标工程量清单的准确性、完整性由招标人负责；第6.1.4条：投标人必须按招标工程量清单填报价格之规定，投标人投标时并未将混凝土泵送费计入投标报价中。而在实际施工过程中又必须涉及到混凝土泵送问题，故该项费用应由佟二堡市政公司承担。关于土方含水率系数调整问题，招标人在提供招标工程量清单中关于土方项目没有准确和全面的描述土方项目特征（即土壤含水率），投标人只能按照招标文件工程量清单列项报价。而佟二堡市政公司是在开工后才将工程勘察报告提供给辽宁市政公司，故土方含水率系数调整费用应由佟二堡市政公司承担。”
【裁判要旨】合同未作特殊约定的情况下，清单缺项应当由发包人负责，应予增加工程款
【（2021）粤04民终726号】
【判决原文】
广东省珠海市中级人民法院认为：“案涉工程在施工过程中，设计施工图纸所载明的双坡型活动板房的钢立柱、钢梁型号与预算审批资料、招标文件所附按照工程量清单《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中的项目特征描述不一致，铝合金推拉窗、防火玻璃窗存在漏项。按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)4.1.2规定招标人须对清单的准确性和完整性负责，技师学院委托明正公司编制工程量清单并经过财政审核中心的预算审批，再对外进行招标，技师学院应当对工程量清单及设计施工图纸的准确性、一致性、完整性负责。至于因工程量清单与设计施工图纸存在差异和缺漏项，导致工程结算严重偏离财政部门审定的偏离工程造价预算，应由技师学院向相关工程量清单编制单位主张权利。”
【裁判主旨】合同未作特殊约定的情况下，缺项应当由发包人负责，应予增加工程款
【(2021)豫0928民初2465号】
【判决原文】
河南省濮阳县人民法院认为：“关于主张的工程是否应当得到支持的问题。首先，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”第8.2.2条规定：“施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的工程量计算。”因此，如果施工合同没有约定工程量清单的漏项、错项的责任承担，应由发包人承担工程量清单漏项、错项的责任，也就是应当据实结算工程价款。”
【裁判主旨】合同未作特殊约定的情况下，缺项应当由发包人负责，应予增加工程款
【(2015)鄂黄石中民二初字第00053号】
【判决原文】
关于未计算的防雷接闪器项目部分涉及金额1542188元。富煌公司认为根据国家标准《工程量清单计价规范》（GB505-2008/2013）4.1.2规定，“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”故招标人鸿威公司对工程量清单的项目准确性、完整性负责，由于招投标文件中所附工程量清单中没有列明“防雷接闪器”，系鸿威公司责任，防雷接闪器项目已经实际施工，应计算至工程总造价。鸿威公司认为不应计算至工程总造价。鉴定机构意见：缺项就表示平摊到其他项目中去了，没有在商务标中列明即视为为了中标而让利。
对此争议，本院认为：综合鉴定机构意见，防雷接闪器项目未在投标文件中列明，《建设工程施工合同》签署后也未签订补充协议或工程量签证要求支付或计算防雷接闪器项目对应工程款，故应视为富煌公司放弃该部分工程量主张，对于富煌公司提出防雷接闪器项目造价金额1542188元的主张，法院不予支持，不应计算至工程总造价。
【（2021）豫民再741号】
施工合同中约定，工程造价是一次性包死价，对应图纸范围内全部工作，实际施工人以清单大量漏项为由提起诉讼，要求增加该部分款项，发包人抗辩合同固定总价，对应图纸范围内全部工作，不应增加工程款。该案原审由安阳县人民法院一审、安阳市中级人民法院二审，一审二审均认为工程量清单是合同的一部分，合同价格同时依据图纸、工程量清单所产生，安阳中院认为：“虽然西柏涧村委会与紫通公司签订的合同为固定价格合同，但该合同的固定价格是建立在图纸、工程量清单等合同文件基础上的。鉴定意见中的原清单差量、缺项费用，均在工程招标清单项目中未显示，且清单缺项、差量金额较大；安装签证造价49595.33元，基槽土方签证造价208405.23元，错台签证造价21004.74元，有四方签字予以确认；土质变更造价6052.76元属于实际发生的工程量变更，一审判决对上述造价予以记取并无不当，西柏涧村委会的该上诉理由不能成立，法院不予采纳。”支持了实际施工人要求增加工程款的请求。
发包人不服，提起再审，河南省高级人民法院指定安阳中院再审，再审中，安阳中院认为：“紫通公司与西柏涧村委会签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款采用固定价，承包范围是施工设计图纸范围全部建筑安装工程，一次性包死，不再调整。紫通公司与西柏涧村委会之间的工程款结算依据其双方签订的合同约定，根据合同相对性原则，西柏涧村委会应在与紫通公司约定的合同约定工程款范围内承担相应的责任，对其认可的合同外增加工程量工程款部分应承担责任。关于西柏涧村委会与紫通公司应结算工程款及尚欠工程款问题，西柏涧村委会再审认为已与紫通公司协商确定、紫通公司也已实际领取、法院重新按照定额鉴定没有依据……”最终仅按照发包人与承包人认可的增加部分工程款，计算增加额，并未采用原审的鉴定数额。
该案再审判决后，河南省检察院对此提出抗诉。
【检察院抗诉意见】
本案争议的焦点是《建设工程施工合同》约定的工程造价是一次性包死价，鉴定意见中提出原投标清单差量造价及缺项造价是否应当支持以及由谁承担责任问题。该判决判令由紫通公司单独承担原投标清单差量造价及缺项造价没有法律依据。首先，固定价合同应以明确的工程量范围为基础。本案的纠纷形成是由于涉案工程招标工程量清单与施工图纸不一致造成的。建设工程以清单报价，按图施工。正常情况下工程量清单与图纸对应，但本案由于招标工程量清单与施工图纸不一致，导致出现投标清单差量及缺项，作为招标人、发包人的西柏涧村委会负有责任。紫通公司与西柏涧村委会和李保富签订的合同的内容是一致的，在施工过程中增加、变更工程量西柏涧村委会也是明知且认可的，工程竣工后西柏涧村委会也已经实际使用。作为案涉工程的所有人及受益人，西柏涧村委会应当承担工程造价。在实际施工人李保富履行的合同与西柏涧村委会与紫通建筑公司签订的合同内容一致、且紫通公司没有重大过错并对西柏涧村委会造成损害的情况下，该判决以两种结算标准认定工程造价，实际上让紫通公司承担了本应由西柏涧村委会承担的工程款，违背谁受益谁担责的常理，明显不符合日常生活法则，也不符合建设工程领域的常识性认知。
【河南省高院意见】
关于缺项、差量工程款应当由谁支付的问题。案涉合同属于固定总价合同，2013年《建设工程工程量清单计价规范》4.1.2规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。因此，缺项部分，由于工程量清单中并不存在而在图纸中存在，李保富对于缺项进行了实际施工，故应由发包人西柏涧村委会负责。
【裁判要旨】合同约定固定总价对应图纸范围内全部工作，但清单存在漏项的，应增加工程款。
【（2021）豫民申4443号】
【判决原文】
河南省高级人民法院认为：“关于钢电公司主张的工程量清单与图纸不符的工程量差价问题。钢电公司与西柏涧村委会在双方签订的《建设工程施工合同》中约定，工程价款采用固定价，工程承包范围内一次性包死，不再调整，工程承包范围为施工设计图纸范围内的全部建筑安装工程。缺项和少量的工程款均是由于施工图纸和招标文件中的工程量清单不一致造成的，根据合同约定，应按照施工设计图纸范围进行施工，故钢电公司依据招标文件中的工程量清单主张缺项和少量的工程款与合同约定不符，生效判决对其该项诉请不予支持并无不当。”
【裁判要旨】合同约定固定总价，并且总价范围对应图纸范围内的全部工作，工程量清单中的工程量与图纸工程量存在较大差距，存在缺项漏项的，不应调整工程价款。
【（2018）粤19民终10803号】
【判决原文】
科维公司在公开发布的招标文件中明确载明“投标人将根据发包人提供的《初步设计》图纸（包括设计说明书和设计人员选项用的标准图集）和现场踏勘以及施工经验按照工程量计算规则自行确定工程量……”及“全部工程造价按下列约定计算：根据招标文件所述的要求，参考《初步设计》和发标图纸、澄清函告以及对施工现场的踏勘了解并负责增补校核该工程量，经充分的评估约定计算”。根据上述招标文件载明的内容，证明中国能源集团广东公司在投标前已经清楚涉案工程款及工程量是综合招标文件的多方面因素决定，并非依据科维公司招标文件中的图纸来确定。又根据《土建部分工程施工合同》第一部分第二点“工程承包范围”约定，工程范围包括但不限于建（构）筑物一览表显示的“子项名称”，土建施工范围及内容如有遗漏，以土建招标书、澄清函告、投标书以及经发包方确认的上述承包范围内的可作正式施工的施工图包含的工作内容作为补充。中国能源集团广东公司确认已按正式图纸完成施工，但无证据证明其施工内容包含超出正式施工图纸范围内的其他工程，也没有提供证据证明上述工程属于《土建部分工程施工合同》中第31条约定的可以变更工程款的范围。根据招标文件载明的内容及《土建部分工程施工合同》的约定，正式施工图的内容应包括在正式施工范围内，故中国能源集团广东公司要求科维公司支付工程量清单缺项价款、合同范围外增加项目总价款、烟囱项目缺项价款、暖通项目缺项价款，不符合招标文件及《土建部分工程施工合同》的约定，无事实和法律依据。
【裁判主旨】在固定总价合同中，如招标文件要求清单工程量由承包人确定，在出现清单缺项时，不应增加工程款。
【（2020）川1529民初639号】
【判决原文】
四川省屏山县人民法院认为：“本院认为，《建设工程量清单计价规范》虽然规定招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，但清单计价规范不能作为判定合同效力的依据。双方签订的《施工合同》约定土石比(包括取石场)由承包人经现场踏勘仔细分析确定，并在土石方工程报价中综合考虑，无论开挖结果如何，不再调整土石比。该约定合法有效,对双方具有约束力。湖南三公司在开挖土石方项目中，采用何种开挖方式，由其自行选择。无论采用何种方式开挖，在不再调整土石比的情况下，工程量不会发生变化。湖南三公司采用爆破方式开挖，发生爆破成本费用，不应由兴库公司承担。”
【裁判要旨】《工程量清单计价规范》的内容不影响合同效力，在招标文件、合同约定工程量由承包人根据踏勘确定的情况下，出现缺项不应增加工程款。
【(2015)苏中民终字第03223号】
【判决原文】
江苏省苏州市中级人民法院认为：“虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定明显免除了招标人即中信公司的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。文正公司在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失，但责任产生首先在于中信公司，不能就此免除中信公司的责任，故就特制线性地埋灯工程部分，招标图纸与工程量清单之间的差额，中信公司理应补差，一审法院结合该工程量的单价即1371.44平方米/米计算为398554.18元，并无不当，本院予以确认。”
【裁判要旨】招标文件、合同约定承包人对清单准确性负责，不能免除发包人的法定责任，出现清单缺项、漏项时，仍应增加工程款。
【（2015）粤高法民终字第12号】
【判决原文】
广东省高级人民法院认为：“根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。”
【裁判主旨】合同约定工程量清单准确性由承包人负责，有违公平原则和诚信原则，因双方对缺项均有过错，因此应分担责任。
从上述多份判决来看，在合同并未对清单缺项、漏项的责任进行明确约定的情况下，人民法院多数意见认为，相应的责任和风险应由发包人承担，如出现缺项漏项情况，总价合同应当予以增加工程款。
在合同明确约定承包人对清单缺项、漏项负责，或约定承包人确定工程量，或约定固定总价范围对应图纸范围的，人民法院多数意见认为承包人应当承担缺项漏项的责任与风险，工程量清单计价规范的强制性条文，并不影响合同约定的效力。
但司法实践中，也存在不同意见，并未完全统一。
律师认为，建设工程施工合同作为特殊的承揽合同，施工内容由发包人确定，对工程量清单准确性、完整性负责是发包人的法定责任，发包人以合同约定的形式将该责任转嫁给承包人，未违反法律、行政法规强制性规定，约定有效，人民法院多数判决也会认同该种约定。
但司法实践中，部分情况下，人民法院出于公平原则、诚信原则的考量，为避免权利义务失衡，可能会采取有利于承包人的裁判方式。发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序，而不应简单以合同约定的形式转嫁风险。
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