企业因在市政公用工程施工总承包一级资质升级过程中弄虚作假，取得一级资质后被住建部撤销，企业收到撤销通知后对处理结果不服最终二次上诉住建部。在庭审中，该企业认可其在资质升级过程中所提交的申报材料存在弄虚作假。但企业还是请求法院撤销一审判决，并予改判，或发回重审；让住建部撤销行政许可决定；恢复市政公用工程施工总承包一级资质。原因是企业觉得通过弄虚作假取得资质证书后已经承接了工程，如果资质被撤销企业所承接的大量工程无法验收，会对公共利益造成重大损害；觉得住建部的处罚明显过重、粗暴、一刀切。

建督撤字〔2021〕7号

江西*******建设工程有限公司：

　　经调查核实，你单位在申报市政公用工程施工总承包一级资质的业绩材料中：1、上栗县新城区污水收集管网工程Ⅱ标项目，企业填报指标6733.48万元，实际合同价358万元，审计报告审定金额204.4万元；

2、先锋机械厂连接线道路工程A线（厂外道路）项目，企业填报指标6180.95万元，实际中标价与合同价136.57万元，审核造价208.29万元。你单位存在利用虚假材料、以欺骗手段取得市政公用工程施工总承包一级资质的行为。

　　我部于2020年9月17日向你单位发出《住房和城乡建设部撤销行政许可意见告知书》（建督撤告字〔2020〕51号），你单位于2020年10月10日签收，并提出书面陈述、申辩。经研究，决定不予采纳该申辩意见。

　　依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条、第七十九条和《建筑业企业资质管理规定》第二十九条、第三十六条，我部决定撤销你单位市政公用工程施工总承包一级资质的行政许可，且你单位自撤销之日起3年内不得再次申请上述行政许可。

　　如对本决定不服，你单位可自收到本决定书之日起60日内向我部申请行政复议或6个月内向人民法院提起行政诉讼。

住房和城乡建设部
2021年1月29日

　　（此件主动公开）

北京市高级人民法院

行政判决书

（2022）京行终646号

江西*******建设工程有限公司与中华人民共和国住房和城乡建设部许可类二审行政判决书

上诉人（一审原告）江西*******建设工程有限公司，住所地江西省抚州市南城县。

法定代表人*******，执行董事。

委托代理人叶青，江西道善律师事务所律师。

委托代理人叶逸飞，江西道善律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）中华人民共和国住房和城乡建设部，住所地北京市海淀区三里河路9号。

法定代表人*******，部长。

委托代理人*******，中华人民共和国住房和城乡建设部工作人员。

委托代理人赵春雪，北京大成律师事务所律师。

江西*******建设工程有限公司（以下简称*******公司）因诉中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）建筑工程施工许可一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2021）京01行初511号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

2021年1月29日，住建部对*******公司作出建督撤字〔2021〕7号《住房和城乡建设部撤销行政许可决定书》（以下简称被诉决定）。被诉决定的主要内容为：“经调查核实，你单位在申报市政公用工程施工总承包一级资质的业绩材料中：

1.上栗县新城区污水收集管网工程Ⅱ标项目，企业填报指标6733.48万元，实际合同价358万元，审计报告审定金额204.4万元；

2.先锋机械厂连接线道路工程A线（厂外道路）项目，企业填报指标6180.95万元，实际中标价与合同价136.57万元，审核造价208.29万元。你单位存在利用虚假材料、以欺骗手段取得市政公用工程施工总承包一级资质的行为。

我部于2020年9月17日向你单位发出《住房和城乡建设部撤销行政许可意见告知书》（建督撤告字〔2020〕51号），你单位于2020年10月10日签收，并提出书面陈述、申辩。经研究，决定不予采纳该申辩意见。依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第六十九条、第七十九条和《建筑业企业资质管理规定》第二十九条、第三十六条，我部决定撤销你单位市政公用工程施工总承包一级资质的行政许可，且你单位自撤销之日起3年内不得再次申请上述行政许可。”

一审法院经审理查明，2020年7月，住建部在对*******公司申请市政公用工程施工总承包一级资质时提交的业绩进行核查时发现，中创公司提交了虚假材料，申报项目的申报指标与实际合同价、审计报告审定金额、审核造价不一致。经核实，住建部于2020年9月17日向*******公司发出建督撤告字〔2020〕51号《住房和城乡建设部撤销行政许可意见告知书》，主要内容为：经调查核实，*******公司存在利用虚假材料、以欺骗手段取得市政公用工程施工总承包一级资质的行为。依据行政许可法第六十九条、第七十九条和《建筑业企业资质管理规定》第二十九条、第三十六条，住建部拟撤销*******公司市政公用工程施工总承包一级资质的行政许可，且中创公司自撤销之日起3年内不得再次申请该项行政许可。并告知*******公司可在收到上述告知书之日起3日内向住建部提出书面陈述或申辩。*******公司于2020年10月10日签收上述告知书，并提交异议申辩书。经住建部研究，决定不予采纳该申辩意见。2021年1月29日，住建部作出被诉决定，中创公司于同年3月9日签收。*******公司不服，于同年7月27日诉至一审法院。

庭审中，*******公司认可其申请市政公用工程施工总承包一级资质时提交的申报材料存在不实之处。

一审法院认为，根据行政许可法第六十九条并参照《建筑业企业资质管理规定》第二十九条的规定，住建部具有作出撤销市政公用工程施工总承包一级资质决定的法定职权。

根据双方当事人的诉辩意见，可以明确本案争议焦点如下：

1.*******公司申报市政公用工程施工总承包一级资质行政许可时，所提交的业绩材料是否存在内容虚假的情形；

2.*******公司获取的市政公用工程施工总承包一级资质被撤销后，是否可能对公共利益造成重大损害；

3.*******公司主张“自撤销之日起3年内不得再次申请上述行政许可”之内容属于行政处罚是否具有法律依据；

4.住建部作出被诉决定的行政程序是否违反行政许可法第四十六条、第四十七条之规定。

关于争议焦点一。

行政许可法第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。《建筑业企业资质管理规定》第三十六条规定，企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，由原资质许可机关予以撤销。本案中，通过对在案证据的审查及*******公司在庭审中的陈述可知，*******公司在申报市政公用工程施工总承包一级资质时提交了两项工程业绩，但申报材料中存在夸大指标的情况，所报工程业绩材料并不属实。对此，住建部提交了相应证据，*******公司亦认可所提申报材料存在不实之处。故，*******公司以虚假申报材料获得了市政公用工程施工总承包一级资质的行政许可，该行为已经构成行政许可法第六十九条第二款及《建筑业企业资质管理规定》第三十六条所指的以欺骗等不正当手段取得行政许可之情形，住建部对上述行政许可予以撤销符合法律规定。

关于争议焦点二。

*******公司主张，行政许可法第六十九条第三款规定，依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。*******公司市政公用工程施工总承包一级资质被撤销后，造成其依托该资质承揽、中标的在建工程项目无法继续施工、验收等问题，会对公共利益造成损害，住建部对*******公司取得的上述资质予以撤销属于适用法律错误。一审法院认为，首先，公共利益在法律、法规、规章中并无明确的定义，对这一概念内涵和外延的判定应结合个案的具体情况综合考量。本案中，*******公司提交的证据不足以证明住建部撤销其行政许可会影响公共利益。且涉案市政公用工程施工总承包一级资质被撤销后，*******公司所签订的相关民事合同能否履行、如何履行，相关工程建设的完成及后续如何解决的问题，能够通过其他途径予以救济。因此，本案并不存在撤销行政许可后，可能对公共利益造成重大损害之后果。其次，行政许可法第七十九条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《建筑业企业资质管理规定》第三十六条规定，企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，由原资质许可机关予以撤销；由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，并处3万元的罚款；申请企业三年内不得再次申请建筑业企业资质。根据上述规定，被许可人通过欺骗等不正当手段取得行政许可后应承担的行政法律责任包括撤销行政许可、行政处罚、三年内不得再次申请该行政许可等类型。

本案中，市政公用工程施工总承包一级资质明显属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可。根据查明的事实，*******公司系提交虚假申请材料取得该资质，其在提出市政公用工程施工总承包一级资质申请时，实质上并不具备相应的能力，不满足资质许可条件。进而，*******公司持该资质承揽工程，进行施工建设，可能会对他人合法权益造成损害，甚至危及公共安全。*******公司还提出，其事后已经实际具备市政公用工程施工总承包一级资质，住建部不应再予以撤销，该主张缺乏法律依据。因此，基于前述事实、理由和依据，*******公司所提其市政公用工程施工总承包一级资质涉及公共利益，不宜被撤销之主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。

关于争议焦点三。

*******公司主张“自撤销之日起3年内不得再次申请上述行政许可”之处理属于行政处罚。本案中，住建部于2021年1月29日作出被诉决定，根据适时有效的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称修订前行政处罚法）之规定，被诉决定中的上述处理并不属于行政处罚。*******公司所提主张缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

关于争议焦点四。

*******公司主张，住建部作出被诉决定的行政程序违反行政许可法第四十六条、第四十七条第一款之规定。行政许可法第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”该法第四十七条第一款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在住建部知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”上述规定明确指向行政机关作出行政许可决定之前应予听证的具体情形及程序，并不适用于撤销行政许可行为。因此，听证并非行政机关作出撤销行政许可决定的法定程序，*******公司所提上述主张系对法律适用的理解有误，一审法院不予采纳。

此外，住建部在作出被诉决定前，已经明确告知*******公司拟作出撤销行政许可决定的相关事实理由、法律依据，并告知*******公司享有的陈述、申辩权，*******公司也向住建部提交了陈述申辩意见，符合正当程序要求，亦未违反相关强制性程序法律规定。故，住建部作出被诉决定的行政程序不存在违法之处。

综上，住建部作出被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。*******公司要求撤销该决定的诉讼理由均缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回*******公司的全部诉讼请求。

*******公司不服一审判决，上诉至本院称：

其一、一审判决适用法律确有错误，且自相矛盾；住建部的行为导致上诉人承接的大量工程无法验收，已对公共利益造成重大损害；被诉决定的处罚明显过重，上诉人在取得施工总承包一级资质后，依法中标的几个工程均已竣工，实际上已经具备了相应能力和资质许可条件。且住建部完全可以等到上述工程项目验收合格后再采取手段，而不是简单粗暴采用一刀切的方式；上诉人*******公司的资质不应当被撤销。住建部未实际考量这一影响，导致法律适用错误。

其二，本案应当适用2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称修订后行政处罚法）及其有关规定。

其三，根据修订后行政处罚法第六十九条的规定，降低资质等级以及限制开展生产经营活动均属于应当告知当事人、并依当事人要求组织听证的行政处罚。住建部的撤销行政行为比“降低资质等级”处罚更严重，因此举轻以明重，该撤销行政行为更应当进行听证；由于三年内不能申报，*******公司更无法开展相关业务，这就是限制了*******公司从业。故住建部程序违法。一审判决适用法律错误。

请求本院：

1．撤销一审判决，并予改判，或发回重审；

2．撤销被诉撤销行政许可决定；

3．判令恢复上诉人的市政公用工程施工总承包一级资质。

住建部答辩认为，一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

一审期间双方当事人提交的证据均已随案移送至本院。经审查，一审法院对各方提交的证据的认证意见正确。二审期间，*******公司向本院补充提交：

1、沿河县污水处理厂网土建及安装与管材采购工程中标通知书及建设合同等证明材料；

2、厦门同翔大道供水管道迁改工程中标通知书及建设合同等证据材料；

3、麻姑山景区游客中心至丹霞旅游公路建设工程（EPC）项目中标通知书及建设合同等证明材料；

4、北岸经济开发区罗屿作业区至纵一线（东吴西大道）工程中标通知书及建设合同等证明材料；

5、德化县小溪小区安置地工程中标通知书及建设合同等证明材料。

*******公司的上述证据意欲证明相关项目因被上诉人的违法行为导致无法竣工验收，损害了公共利益。住建部认为上述证据不构成新证据。本院认为，上述证据与本案审理缺乏关联性，本院不予认证。

根据上述有效证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，鉴于双方当事人对住建部作出被诉撤销行政许可决定的职权无异议，经审查，一审法院的相关认定正确，本院予以确认。

根据行政许可法第六十九条第二款、第三款的规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，但可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。《建筑业企业资质管理规定》第三十六条同时规定，企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，由原资质许可机关予以撤销。本案中，对于*******公司申报案涉市政公用工程施工总承包一级资质行政许可时所提交的业绩材料存在内容虚假，各方均无异议。各方的争议焦点在于，撤销案涉资质许可是否会对公共利益造成重大损害以及被诉撤销许可决定是否应该履行听证程序。

关于撤销案涉资质许可是否会对公共利益造成重大损害。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。第二十六条第一款同时规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。根据该条例制定的《建筑业企业资质管理规定》对建筑业企业资质、许可条件、许可机关等进行了进一步的规范。住建部亦先后通过《建筑业企业资质管理规定实施意见》（已废止）、《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》以及《建筑业企业资质等级标准》（已废止）、《建筑业企业资质标准》等规范性文件，对不同资质的申请条件进行了详细规定。根据上述法律规范，建筑业企业资质许可制度的设置目的，在于维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，保护人民生命和财产安全。如资质许可的申请人并不具备相应条件，通过采取欺骗手段获得了相应资质许可，并据此开展相关的建设活动，势必扰乱有序的建筑市场秩序，给建设工程质量及安全埋下隐患，难以实现上述法律规范的制定目的，亦有违诚实信用的市场规则，对公共利益造成损害。因此住建部在发现*******公司存在申请案涉资质许可时业绩材料内容虚假、存在以欺骗手段获取案涉资质许可的情形下，作出被诉决定，符合上述法律规范的制定目的，亦可减少该违法资质许可对公共利益可能造成的进一步损害。虽然如上诉人所主张，其承揽工程可能会因案涉资质许可被撤销而停工或无法竣工，但相比较撤销案涉资质许可对公共利益产生的助益，上诉人所主张之上述影响不足以产生阻却撤销案涉资质许可的法律效果。且上诉人主张之影响涉及的停工或无法验收，属于其与相关主体之间的法律关系范围，上诉人应依法承担相应法律责任。故上诉人认为被诉决定适用法律错误的主张，本院不予支持。

关于被诉决定是否应该履行听证程序问题。根据修订前行政处罚法第四十二条第一款的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。根据行政许可法第七十九条的规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。《建筑业企业资质管理规定》第三十六条同时规定，企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的，由原资质许可机关予以撤销；由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，并处3万元的罚款；申请企业三年内不得再次申请建筑业企业资质。根据上述法律规范，行政机关基于被许可人存在欺骗等不正当手段取得行政许可的事实撤销行政许可的，系对已经作出但存在错误的行政许可的纠正行为，并不属于行政处罚的范畴。故上诉人主张被诉决定属于吊销、应适用听证程序的主张，缺乏法律依据。

根据修订后行政处罚法第六十三条第一款的规定，“降低企业资质”及“限制开展生产经营活动”属于需要履行听证程序的行政处罚种类。但被诉决定作出于2021年1月29日，修订后行政处罚法实施时间为2021年7月15日，修订前行政处罚法仅将责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款列为应履行听证的处罚情形。且住建部在作出被诉决定前，已经采取书面方式听取了上诉人的意见，并未实质侵犯上诉人意见陈述权利。故上诉人主张被诉决定属于降低其资质、限制其开展生产经营活动，应依法履行听证程序的主张，缺乏法律依据。

综上，住建部作出被诉决定，具有相应的事实及法律依据，程序亦无不当。一审法院判决驳回*******公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予维持。*******公司的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，其上诉请求本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人江西*******建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 刘井玉

审判员 赵世奎

审判员

周凯贺

二○二二 年 四月 二十二 日